1233194894806

МУСУЛЬМАНСЬКЕ ПРАВО: Сутність, джерела, структура («Академвидав»)

38,00 грн.

Лубська М. В.

Рік видання — 2009
Обсяг — 256 стор.
Формат — 135×206 мм (84х108/32)
Оправа — 7 (тверда, ламінована)

Категорії: ,
Поділитися:   

Анотація

У монографії вперше в Україні здійснено цілісний аналіз мусульманського права як правового і філософсько-релігієзнавчого феномену. З цією метою розкрито особливості застосування священних і віроповчальних текстів ісламу як головних джерел мусульманського права, співвідношення та взаємозв’язок таких феноменів, як шаріат, фікх і мусульманське право, з’ясовано методи вирішення правових питань у релігійно-правових школах (мазхабах) сунітського та шиїтського спрямування. Значну увагу приділено дослідженню сутності мусульманського права в умовах сучасного цивілізаційного процесу.
Прислужиться філософам-релігієзнавцям, правникам, історикам, усім, хто цікавиться минулим і сьогоденням мусульманського світу.

Зміст

Мусульманське право як визначальна складова інституалізації ісламу

Методологічні засади розгляду проблем мусульманського права
Співвідношення та взаємозв’язок понять «шаріат», «фікх», «мусульманське право»
Коран і суна як головні джерела мусульманського права

Взаємозв’язок філософсько-релігійної та релігійно-правової думок у ранньому ісламі
Ісламське теоретичне богослов’я і фікх
Філософсько раціоналізовані й містичні погляди на шаріат та фікх
Утворення ранніх релігійно-правових шкіл і методів вирішення духовно-правових питань

Релігійно-правові школи (мазхаби) сунітського та шиїтського спрямування
Ханафітський і малікітський мазхаби
Шафіїтський і ханбалітський мазхаби
Шиїтські мазхаби

«Муватта» Маліка Ібн Анаса — визначний документ мусульманських правової та релігійної думок
Текст і редакції «Муватти»
Амаль мединців як складова «Муватти»
Коран як джерело моральних і релігійно-правових суджень у «Муватті»
Засоби інтерпретації Корану і суни у «Муватті»

Мусульманське право у контексті сучасного цивілізаційного процесу
Джерела реформ сучасного мусульманського права
Застосування ісламських принципів і норм у сучасному мусульманському праві

Література

Уривок із монографії («МУСУЛЬМАНСЬКЕ ПРАВО: Сутність, джерела, структура» Лубська М. В.) надано виключно для ознайомлення.
Копіювання будь-якої частини без погодження з видавництвами заборонено.

Мусульманське право як визначальна складова інституалізації ісламу

Методологічні засади розгляду проблем
мусульманського права

Правовий та філософсько-релігієзнавчий аналіз феномену «мусульманське право» потребує широкого розгляду ісламу як релігії загалом. Генезис шаріатського законодавства, правову доктрину і практику середньовічного ісламу, а також мусульманське право в сучасному світі (до 50-х років ХХ ст.) ґрунтовно розглянув у своїй праці професор Лондонського університету Ноель Коулсон. Видана вона була у 1964 р., витримала більше семи перевидань [421]. Суттєвий внесок у розроблення теорії мусульманського права зробили Н. Агнайдес [386], Дж. Андерсен [388, 389, 390], Р. Девід [425], Н. Коулсон [421, 423], Р. Шарль [364], Дж. Шахт [531, 532, 533, 538].
Дослідники мусульманського права часто звертають увагу на такі його характерні і взаємообумовлені особливості, як релігійне походження й тісний (за іншими твердженнями — нерозривний) зв’язок юридичних приписів із мусульманською догматикою, моральними нормами, релігійною практикою. Так, сучасні вчені М.-Й. Муса [661] і С. Махмасані [667] зазначають, що мусульманське право є релігійним за походженням, тому правовірні ставляться до нього як до Божественного одкровення. Подібної точки зору дотримуються й авторитетні західні дослідники мусульманського права. Наприклад, Дж. Шахт зауважив, що для мусульманського права характерний дуалізм релігії та держави [531, с. 2]; на думку Р. Шарля, мусульманське право є насамперед релігією, а потім — державою і культурою [364, с. 11]. За твердженням Р. Девіда, іслам — це релігія закону, а мусульманське право має не раціональну, а релігійну природу [425].
Багато дослідників вважає, що юридичні норми тотожні релігійній догматиці. Щодо цього, Абд аль-Азіз Амір стверджує, що мусульманське право для правовірних є частиною релігійної догматики [569, ч. 2, с. 7]; Субхі ас Саліх зауважив, що Божественне одкровення не є чимось чужим для права і часто превалює над ним [666, с. 113—121]; Мухаммад Фарук ан Набхан, відзначаючи тісний взаємозв’язок у мусульманському праві юридичних правил поведінки з нормами моралі, а також із загальними цілями та інтересами ісламу, підсумовує, що в загальному контексті нормативних приписів шаріату релігійні та світські норми не розрізняються, оскільки на державу покладаються функції забезпечення рівною мірою всіх положень шаріату — як тих, що визначають порядок дотримання релігійних обов’язків, так і тих, що регулюють взаємовідносини мусульман [662, с. 25, 28].
Подібної думки дотримуються і західні вчені. Так, Р. Девід стверджує, що мусульманське право не відіграє самостійної ролі, оскільки в ньому не розрізняються обов’язки людини щодо Аллаха і щодо людей [69, с. 386]. Із такою оцінкою погоджується і А. Массе, який зазначає, що у мусульманському праві питання ритуалу поєднуються з правовими нормами [214, с. 80]. Не знаходить чіткої межі між юридичними й релігійними приписами Р. Шарль [364, с. 16].
Простежити взаємозв’язок в ісламі правових, моральних і релігійних правил поведінки можна і під час розгляду обов’язковості дотримання норм та наслідків порушення цього. Сучасні мусульманські дослідники переконані, що обов’язковість юридичних приписів шаріату обумовлена вірою в Аллаха і вимогами ісламської моралі [661, с. 189]. Багато з них дотримується думки, що поведінка мусульманина отримує передусім релігійну оцінку, а головним засобом забезпечення норм мусульманського права є релігійні санкції за їх порушення [662, с. 28; 450, с. 15]. Дж. Шахт кваліфікує невиконання норм мусульманського права як порушення приписів релігії, наголошуючи, що мусульманське право ніколи не підтримувалось тільки організованою силою [531, с. 3—4]. Однак цілковите ототожнення релігійної і правової складових ісламу на рівні мусульмансько-правової ідеології не враховує усієї складності співвідношення в ісламі правових і релігійних приписів.
Різноманітні питання мусульманського права висвітлено у книзі Шейха Юсуфа Кардаві «Дозволене і заборонене в ісламі» [134], в якій більшість сучасних дослідників ісламу зараховано до тих, хто «засліплений чарами західної цивілізації» (якщо якийсь аспект ісламу відповідає її основам, вони вихваляють і підносять його, а якщо суперечить — намагаються припасувати його до них), і тих, які застигли у своїх консервативних поглядах на питання дозволеного і забороненого, буквально розуміють текст Корану і суни [134, с. 13]. Себе автор не зараховує до жодної з цих груп, не вважає прибічником жодної школи мусульманського права: «Істина не належить повною мірою жодній з цих шкіл. Їх провідні представники ніколи не заявляли про свою безгрішність, хоча й були налаштовані на пошук істини» [134, с. 14], а свій виклад матеріалу у книзі намагається подати у формі аргументованих тез, що мають докази і порівняння. У ній розглядаються імперативи ісламу, основою яких є дозволене і заборонене у житті мусульманина (їжа і напої, правила забиття тварин, одяг і прикраси, шлюб і взаємовідносини у шлюбі тощо).
Із сучасних праць ісламських правознавців, присвячених теорії мусульманського права, заслуговує на увагу дослідження А.-Н.-Р. Дої «Ісламський шаріат» [78]. Автор здобув богословську і світську (у західних університетах) освіту, виконував наукове дослідження у Кембриджському університеті. Свою книгу він будує на основі Корану і суни, а не на практиці судових рішень, визначаючи шаріат як служіння Аллаху: «…лише Шаріат звільняє людину від служіння будь-кому, крім Аллаха. Це єдина причина, через яку мусульмани мають прагнути прямувати цим шляхом, а не жодним іншим» [78, с. 3]. Розглядаючи Коран і суну як головні джерела мусульманського права, він не оминає таких методів вирішення духовно-правових питань, як іджма (одностайна думка учнів), кійяс (судження за аналогією). На його думку, кійяс є логічним висновком із будь-якого закону щодо конкретного спірного питання, пов’язаного з благополуччям мусульман. Проте він має ґрунтуватися на Корані, суні та іджмі [78, с. 58]. Використанням «людського розуму у розробці й поясненні законів шаріату» є іджтіхад, а кійяс — його «специфічна форма, метод, за допомогою якого встановлені Кораном і суною принципи (іджма) слід поширювати й застосовувати до вирішення нових проблем, які раніше не були чітко впорядкованими [78, с. 65]. Автор не залишає поза увагою і такий метод як істісхан (істіслах, масаліх аль-мурсала), що позначає інтереси громади, а також — істісхаб (правову презумпцію).
Окремим аспектам теорії, історії мусульманського права як юридичного явища присвячені монографії радянських авторів М. Садагдара [276] і М. Муллаєва [222], Г. Керімова [139], які відображають панівну на ті часи атеїстичну ідеологію.
Цікавим правовим дослідженням, у якому висвітлено юридичні особливості мусульманського права, є монографія Л. Сюкіяйнена «Мусульманське право. Питання теорії і практики» [312]. Тому, як зазначає автор, у центрі роботи — «проблеми загальної теорії мусульманського права як юридичного феномену» [312, с. 6]. При цьому автор розглядав деякі питання співвідношення права з релігійною системою ісламу. Наприклад, те, що відповідно до мусульманського цивільного права (муаталат), яке регулює режим власності, верховне право на будь-яке майно належить Аллаху, а мусульманське державне право вимагає, щоб правитель обов’язково був мусульманином. Значна частина повноважень глави держави пов’язана з першочерговим захистом інтересів ісламу, контролем за виконанням правовірними своїх релігійних обов’язків. Ісламське судово-процесуальне право містить норми, згідно з якими посаду судді може обіймати лише мусульманин, який суворо дотримується релігійних і моральних приписів ісламу, а мусульманське кримінальне право (укубат) до найнебезпечніших правопорушень зараховує зазіхання на «права Аллаха», особливо відступництво від віри, яке карається смертю.
Однак Л. Сюкіяйнен не завжди виважено й коректно розглядає співвідношення релігійного і правового аспектів у мусульманському праві, стверджуючи, що «раціональні шляхи розвитку мусульманського права рядились в релігійний одяг» [312, с. 17].
Проблему прав жінки в ісламі розкрито в упорядкованому Г. Нурулліною збірнику праць [93], згрупованих за такими питаннями, як статус жінки в ісламі, поклоніння Аллаху, шлюб і виховання дітей, розлучення. Окремий розділ — біографії видатних жінок ісламу.
Цінні матеріали щодо певних питань мусульманського права містять статті сходознавців ХІХ ст. В. Гіргаса [55],
А. Мюллера [232], Н. Торнау [318, 319], радянських сходознавців Є. Беляєва [31], Л. Гордон-Полонської [57], Є. Дорошенко [79], Л. Климовича [146, 147], Л. Надірадзе [235], І. Петрушевського [246], Л. Семенової [288], М. Смирнова [298, 299].
Покарання у мусульманському праві [36] досліджував А. Боголюбов, охарактеризувавши покарання, що існували у VIII—ІХ ст.: кісас — покарання за принципом таліона (око за око, зуб за зуб); дійя — викуп за вбивство чи кровопролиття; хадд — побиття палицями чи батогом від 40 до 100 ударів; та’зір — упереджувальне покарання, побиття батогом не більше 39 ударів; хабс — позбавлення волі у в’язниці; абад і да’ва — попередження, застереження, громадський осуд, що передбачали розкаяння у скоєному. Крім цього, описано смертний вирок, штрафи.
Особливу цінність для розуміння мусульманського права становлять Коран і суна, збірки хадисів, першоджерела з фікху, створені у межах різних ісламських релігійно-правових шкіл (кодифікований звід законів з мусульманського права, що застосовувався в Оттоманській імперії «Меджелле» [230]; звід мусульманських законів ханафітського мазхабу [233]; праця Аль-Кудурія у перекладі Мухаммада Ашика «Фікх. Необхідне спрощення питань Аль-Кудурія» [231]), праці засновників різних релігійно-правових шкіл — мазхабів (Ібн Ханбали [648], Абу Ханіфи [578], аш-Шафії [641, 539], Маліка ібн Анаса [654, 656]).
Важливий фактичний матеріал містять арабські, перські і турецькі джерела, особливо «Рісале» іранського богослова Хусейна Таба-Табаї Бурутжерді [674], у якому наявні більше 2800 питань щодо шаріату, взяті з праць засновників юридичних шкіл середньовічного ортодоксального сунізму Абу Ханіфи, Маліка ібн Анаса, аш-Шафії, Ібн Ханбали та шиїтських правознавців; перекладені з арабської мови документи з мусульманського права, вміщені у «Хрестоматії з ісламу»; «Книга про харадж» представника ханафітського мазхабу Абу Юсуфа, у якій висвітлено правові принципи побудови ісламської держави; «Хрестоматія з історії халіфату», створена Л. Надірадзе [353], в якій подано цінні матеріали про податки у шаріаті.
Окрема група джерел — твори з основ ісламського віровчення: «Програми з вивчення шаріатських наук» [251], де викладено основи ісламського віровчення; «Макалат» Х. Баші [29], в якому розглянуто питання ісламської віри і людини, співвідношення мазхабів.
Важливим аспектом аналізу є періодизація мусульманського права, щодо якої існує кілька підходів, запропонованих Н. Коулсоном [421], А.-А.-Б. Філіпсом [334], Б. Тібі [549].
Так, Н. Коулсон вбачає у розвитку мусульманського права три періоди: 1) посткоранічний (до ІХ ст.), охарактеризований як період формування ісламської правової системи; 2) період стагнації (з Х до початку ХХ ст.), коли мусульманське право застосовували як випробуване часом і модифіковане історією; 3) запозичення у ХХ ст. мусульманським правом деяких моделей європейського законодавства, спричинене неспроможністю сучасних ісламських держав керувати відносинами лише за допомогою класичного мусульманського права.
Б. Тібі [549] пропонує до класифікації Н. Коулсона додати четвертий період — період «девестернізації» мусульманського права, пов’язаний із кризою національних держав, відродженням антизахідного фундаменталізму.
Докладну періодизацію історії мусульманського права подає А.-А.-Б. Філіпс [334], виокремивши в ній шість етапів:
1) фундація — епоха Пророка (610—632), коли єдиними джерелами мусульманського права були Коран і суна. Мусульманське право «раннього періоду складалось із законів шаріату, які були явлені Одкровенням, записані у Корані й відтворені у суні» [334, с. 64];
2) встановлення — епоха Праведних халіфів (від смерті Пророка до середини VII ст., тобто 632—661). На той час припадає формування дедуктивних методів мусульманського права, таких як іджма, кійяс, іджтіхад. Тогочасними юридичними школами були мазхаби кожного з халіфів і сахаби (сподвижники) Пророка, які бачили і чули його за життя, хоча остаточне слово у вирішенні правових питань було за халіфом. З часом формування різноманітних тенденцій у тлумаченні правових питань призвело до появи різних релігійно-правових шкіл — мазхабів;
3) побудова — від фундації династії Омеядів (661) до її занепаду у середині VIIІ ст. Учені-факіхи були поділені на два мазхаби — «люди хадисів» (ахль аль-хадис), що знаходився у Хіджазі, і «люди розмислу», «люди думки» (ахль ар-ра’й) — в Іраці. У той час швидко збільшувалася кількість іджтіхадів, що ускладнило застосування іджми. Активне цитування хадисів часто спричинювало їх підробки. Відбулися перші спроби створення збірок з фікху з метою збереження іджтіхадів сподвижників Пророка;
4) розквіт — від початку правління династії Аббасидів (середина VIIІ ст.) до її занепаду (середина Х ст.). Пов’язаний він із зародженням мазхабів, кількість яких на початку ІХ ст. почала зменшуватись з 500 до 10. Провідними серед них визнавались ханафітський, малікітський, шафіїтський і ханбалітський мазхаби. Автор розглядає переважно сунітські мазхаби, залишаючи поза увагою мазхаби шиїтського спрямування, що не дає цілковитої картини розвитку тогочасного мусульманського права;
5) консолідація — від занепаду династії Аббасидів (960) до загибелі останнього халіфа Аббасидів (середина ХІІІ ст.). Провідними тоді були сунітські (ханафітський, малікітський, мофібтський, ханбалітський) мазхаби. Заявила про себе нова сфера правознавства — порівняльний фікх, який використовував як докази переваги одного мазхабу над іншим, що спричинило подальше поглиблення фракційності мазхабів;
6) застій і занепад — від розграбування Багдада (1258) «до наших днів» [334, с. 23]. Характерні його особливості А.-А.-Б. Філіпс вбачає у такліді (неухильному дотриманні певного мазхабу) і фракційності, яка призвела «до відмови від усіх форм іджтіхаду і трансформації мазхабів у суто ізольовані одна від одної організації» [334, с. 152]. Наслідком цього були втрата фікхом динамізму, старіння деяких його положень. За словами автора, «стан застою і занепаду фікху, а також фанатизм мазхабів тривають й у нинішні дні» [334, с. 167]. Далі він суперечить собі, визначаючи кінець шостого періоду «серединою ХІХ ст. нової ери» [334, с. 152]. Очевидно, варто було б означити і новий період, адже останній розділ його праці містить матеріал із сучасного мусульманського права.
На початку ХХ ст. в Україні почала формуватися школа ісламознавства, яку репрезентував А. Кримський, що досліджував історію арабів й арабської літератури, в т. ч. й деяких питань фікху [160]. Розвиток мусульманської спільноти в Україні у 90-ті роки ХХ ст. активував інтерес до ісламу і мусульманського права зокрема. Українське ісламознавство перебуває у фазі становлення, про що свідчить відсутність повного академічного перекладу українською мовою Корану та інших джерел мусульманської культури.
Сучасне українське ісламознавство репрезентують праці М. Кирюшка і О. Бойцової «Іслам в Криму» [144], колективна монографія «Ісламська ідентичність в Україні» [131]. Так, у монографії «Іслам в Криму» [144] розкрито особливості й основні етапи історії ісламу в Криму, показано його роль в релігійно-національній самоідентифікації кримських татар, їх етновідтворенні та етнозбереженні в різні історичні періоди. Дослідження містить деякі матеріали про застосування ними мусульманського права.
Колективна монографія «Ісламська ідентичність в Україні» [131] порушує багато питань, які стосуються соціально-географічних параметрів, характеристики мусульманських інститутів сучасної України, специфіки ісламської ідеології, рецепції ісламу в українських дискурсивних практиках.
Проблемам мусульманського права присвячений навчальний посібник В. Лубського і В. Бориса [205] для студентів вищої школи, в якому автори приділили увагу аналізу мусульманської правової доктрини, що застосовується в сучасних мусульманських країнах. Порівняльному аналізу судової системи України та судових систем мусульманських країн присвячена праця молодих українських дослідників-ісламознавців О. і А. Авраменків [4]. Завдяки історичному розгляду ісламської судової системи автори побачили її специфічний характер, що виявився у повноваженні і діяльності судді (каді), адже в Арабському халіфаті державна та релігійна влади становили цілісність, а основу мусульманського права становив шаріат. Іслам утвердив презумпцію невинуватості за одинадцять століть до того, як це було запроваджено в Західній Європі. У ХІХ — першій половині ХХ ст. ісламська судова система зазнала значних змін, що полягали в поступовому обмеженні юрисдикції шаріатських судів. Певною мірою вони збереглися в судових системах двох груп країн. Відступ від ідеалів шаріату пов’язаний з вестернізацією та кодифікацією права деяких мусульманських країн.
Питання історії і сьогодення ісламу в Україні, ісламу та євроінтеграції розглянуто у тематичних випусках наукового часопису «Українське релігієзнавство» (№ 31—32 за 2004 р. і № 37 за 2006 р.). Уміщений у них матеріал не містить статей, які стосуються безпосередньо проблем мусульманського права, однак порушує важливі дотичні проблеми. Так, М. Бабій [24] тлумачить питання ісламу і свободи релігії, аргументовано виступаючи проти стереотипної характеристики ісламу як джерела нетерпимості західноєвропейських цінностей, зокрема свободи совісті і релігії. А. Рустамов [267], розкриваючи соціальну доктрину ісламу, частково спрямовує свій погляд на особливості характеристик учинків, дозволеного і забороненого в ісламі. О. Саган аналізує проблеми богословського діалогу між православ’ям та ісламом [275], визнаючи фундаментальну близькість основних віроповчальних цінностей у православ’ї та ісламі. М. Кирюшко пояснює діалог мусульман і християн як складову процесу інтеграції мусульман до європейського суспільства [143], А. Колодний — роль ісламу у контексті політичних реалій в Автономній Республіці Крим [152]. Однак комплексного структурно-типологічного розгляду мусульманського права з правових та філософсько-релігієзнавчих позицій дотепер ще не вироблено.

Співвідношення та взаємозв’язок понять «шаріат», «фікх», «мусульманське право»

Поняття «мусульманське право» співвідноситься з такими широко використовуваними при його аналізі поняттями, як «шаріат», «фікх». З’ясування змісту цих понять пов’язане з осмисленням мусульманського права як філософсько-релігієзнавчого феномену, пізнанням його джерел, історії, характерних особливостей, перспектив розвитку, розумінням сучасного законодавства ісламських країн, яке закріплює шаріат або фікх як джерела законотворчості.
У масовій свідомості найчастіше шаріат сприймається як ісламський спосіб життя, у якому мораль, право утворюють всезагальний комплекс правил поведінки, що охоплює різноманітні релігійні, моральні, юридичні, побутові норми, звичаї. У такому широкому розумінні шаріат часто називають «законами шаріату».
Арабською мовою «шаріат» означає «належний, прямий, правильний шлях», а в ісламській традиції це поняття тлумачать як накреслений Аллахом шлях, на якому правовірний досягає досконалості, благоденства у мирському житті і може потрапити у рай. Для мусульман шаріат є сукупністю встановлених Аллахом і переданих ним через Пророка звернених до людей приписів. Х. Баш пояснює шаріат як «закон Аллаха, шлях до Аллаха» [29, c. 311]; енциклопедичний словник — «комплекс закріплених, насамперед Кораном і суною, приписів, які визначають переконання, формують моральні цінності та релігійну совість мусульман, а також є джерелами конкретних норм, що регулюють їх поведінку» [128, c. 292].
Релігійно-моральну сутність поняття шаріату засвідчує погляд на нього як на кодекс поведінки, тобто канон, який містить у собі обрядові норми богошанування, моральні закони сімейного та суспільного життя, різні дозволи, приписи й заборони, покликані регулювати ставлення мусульманина до Бога, суспільства й окремої людини [363].
А.-А. ан Наїмі [237] розглядає шаріат як певну інтерпретацію фундаментальних джерел ісламу, зрозумілих в обмеженому історичному контексті. На його думку, термін «шаріат» можна застосовувати лише на позначення історичного мусульманського права.
Відповідно до одного із найлаконічніших визначень «шаріат — релігійне право, що ґрунтується на богословсько-юридичному тлумаченні Корану та переказу (суни)» [228].
На думку Л. Сюкіяйнена, шаріат є релігійним явищем, у якому можна виявити лише окремі ознаки правових засад [316]. Однак шаріат належить не лише до релігійної сфери, оскільки він ніколи не вичерпувався догматичними і культовими питаннями, які становлять внутрішній світ, релігійну совість мусульманина. У ньому не менше значення мають проблеми повсякденного життя, поведінка мусульманина, його міжособистісні стосунки, позиція і відносини в релігійній громаді, ставлення до влади, прибічників інших релігій.
У розумінні регулятивної ролі шаріату сформувалися два підходи. Представники одного з них стверджують, що шаріат містить відповіді на всі питання, усталені правила поведінки у будь-яких життєвих ситуаціях, тобто є універсальною системою норм, що досконало регулює спосіб життя мусульманина. В ісламських регіонах найчастіше шаріат сприймають саме як всеохопне мусульманське право, як закони шаріату, що регламентують кожен крок мусульманина, не залишаючи місця свободі вибору.
За іншим розумінням, шаріат утворюють такі різновиди приписів:
— зрозумілі приписи Корану й суни, які мають ясний смисл. Такими є конкретні правила виконання мусульманами своїх релігійних обов’язків, однак чітких норм, що регулюють взаємовідносини людей, небагато, за винятком питань шлюбу, сім’ї та успадкування. Ці правила мають безпосередній релігійний характер, а виконання багатьох з них вважається для мусульман обов’язковим, оскільки є частиною їхнього релігійного статусу;
— приписи Корану і суни, що містять неоднозначний смисл. Вони теж мають релігійну природу, але передбачають лише загальні орієнтири поведінки. Вони переважають у Корані та суні. Головна їх особливість полягає в неоднозначному тлумаченні ісламськими релігійно-правовими школами, які застосовують різні методи вирішення духовно-правових питань.
У розумінні шаріату переважає погляд, згідно з яким основними частинами його є релігійна догматика, ісламська етика і практичні норми (культові приписи, які встановлюють порядок виконання релігійних обов’язків; норми, що регулюють всю іншу поведінку мусульман, їх світські відносини). Нормативний етикет є не просто доповненням до ісламської етики і догматики, а стрижнем шаріату [316]. Щодо цього надто радикальним є твердження Дж. Шахта, за яким теологія в ісламі підпорядковується праву [533, c. 392].
За ісламськими уявленнями про принципи, які керують мораллю і поведінкою, всі правові і моральні настанови дає лише Аллах. Шаріат наданий людині Аллахом раз і назавжди, він є досконалим, вічним і незмінним. Жодна людина не має права будь-що дозволяти або забороняти, оскільки це право належить лише Аллахові. Дозволяється все, крім того, що заборонив Аллах. Спроби зробити забороненим дозволене, і навпаки, означають зраду Аллаха, тобто приписування божественності комусь іншому.
Один із правових принципів шаріату проголошує: «Звичай має значення норми». На цій підставі його норми, основоположні орієнтири і приписи інтерпретують і застосовують з урахуванням умов життя мусульман, їх звичаїв та інтересів, знаходять адекватні умовам часу рішення. У цьому виявляється гнучкість шаріату, що є умовою його співіснування з іншими традиційними правовими системами.
У цьому зв’язку важливе значення набуває питання щодо співвідношення шаріату та адату. Адже серед багатьох дослідників поширена хибна думка, що у мусульманських країнах існують лише норми шаріату, запозичені з Корану і суни. Насправді шаріат і мусульманське право загалом ніколи не були єдиним законом, тому що в ісламському світі завжди існували різноманітні традиції і звичаї, які зараховують до категорії «адат», або «урф», тобто «звичаї, правила поведінки, прийняті тією чи іншою групою людей, або такі, що діють у певній місцевості і яких дотримуються через звичай» [127, с. 23]. У науковому ісламознавстві термін «адат» розглядають як звичаї і традиції, що поряд із шаріатом і мусульманським правом регулюють спосіб життя мусульман. Цим терміном також позначають звичаєве право ісламізованих народів. Принципи і норми шаріату визнаються обов’язковими і найвищими, але на практиці їх застосовують тоді, коли вони стають невід’ємною складовою місцевих звичаїв. Така система іменується «адатом», «адатним правом» і по суті є симбіозом місцевих звичаїв, окремих норм шаріату і фікху. Визначаючи теоретичні принципи і норми шаріату вищими за будь-які інші та обов’язковими для виконання, деякі ісламські релігійно-правові школи вважають звичай одним із джерел фікху щодо не врегульованих Кораном і суною питань. Іслам дозволяє широке використання звичаїв у торгівлі, шлюбно-сімейних відносинах, наприклад при встановленні шлюбного викупу.
Більшість релігійно-правових шкіл не визнає адат (урф), не надає йому самостійного значення, однак погоджується, що багато звичаїв є джерелом мусульманського права або підтверджені одностайною думкою (іджма) провідних факіхів (знавців права), вони визначають правові рішення, сформульовані раціональним шляхом за допомогою іджтіхаду.
Адат був і залишається поширеним на Північному Кавказі, у Середній Азії, Криму. До утворення імамату Шаміля адат панував у Дагестані й Чечні, постаючи як розгалужена система соціальних норм, що мали у своїй основі місцеві звичаї переважно неісламського походження, більшість з яких сформувалася за родоплемінних відносин та язичницьких вірувань. Життєдіяльність тодішніх відносно автономних гірських поселень часто регулювали власні адати. Нерідко адат відходить від настанов шаріату, а іноді — суперечить йому. Наприклад, поширений на Північному Кавказі адат щодо кровної помсти рішуче засуджувався в ісламі. Деякі «норми шаріату реалізуються лише тоді, коли стають невід’ємною складовою частини місцевих звичаїв і приймаються ними» [316].
Мислячи шаріат відповідно до ісламської традиції як сукупність приписів Корану і суни, взятих у їх буквальному контексті, можна знайти відносно небагато положень правового характеру (переважно шлюбно-сімейні відносини та успадкування). Поза ними шаріат передбачає лише потенційну можливість бути джерелом права. Така можливість виникає, коли окремі сури Корану і хадиси суни отримують правове тлумачення. Роль такого «інтерпретатора» шаріату відіграє фікх.
В арабському світі «фікх» означає «глибоке розуміння, знання» [128, с. 254]; правильне розуміння того, у чому полягає намір (правильне розуміння суті наміру). Трактують його як ісламський закон, ісламське право. Так само тлумачать і шаріат, однак ці терміни не є синонімами ні в арабській мові, ні в розумінні мусульманського вченого, — зазначає автор книги «Еволюція фікху» А.-А.-Б. Філіпс [334, c. 19]. За твердженням Г.-Д. Нейбі, фікх є мусульманською юриспруденцією, практикумом розкриття Божественного права (шаріат), письмовими трактатами законодавчої практики й одкровення [510, c. 63], для Х. Баша, фікх — «наука, що вивчає питання поклоніння (ібадат) та юридичні норми ісламу» [29, c. 309]; А.-А.-Б. Філіпса — наука виведення ісламських норм (фетв) з основ, що містяться в головних джерелах мусульманського права — Корані та суні [334].
Отже, шаріат — це власне система права, система норм, що всебічно регулює життя мусульманина, а фікх — система правознавства, «наука про право», одним із завдань якої є пошук відповіді на питання, породжені практикою правозастосування [362]. Фікх — теорія мусульманського права, «що розробляє принципи використання Корану і суни, а також їх інтерпретації для практичної розробки норм життя мусульманського суспільства» [121, c. 111]. Він є також теоретичним обґрунтуванням та осмисленням шаріату, тому терміни «фікх» і «шаріат» часто ототожнюють. В енциклопедичному словнику з ісламу зазначено, що фікх — «це ісламська доктрина про правила поведінки мусульман (юриспруденція), ісламський комплекс соціальних норм (мусульманське право в широкому розумінні)» [128, c. 254].
Призначення фікху полягає у правильному відображенні вищих, небесних релігійних законів в усіх сферах життя мусульманина. У його проблемному полі — правила державного, релігійного, громадського життя, відправлення культу, сімейне, спадкове, кримінальне право, етичні норми та закони адміністративного управління. Фікх забезпечує ісламську релігійну орієнтацію всіх проявів особистого і громадського життя мусульманина.
Теоретична частина фікху — усуль аль-фікх («корені» фікху) — це джерела фікху-права, основи теорії та методології фікху-юриспруденції [128, c. 243]. Класична ісламська концепція усуль аль-фікху сформувалася з початком систематизації фікху, оскільки перше покоління правовірних її не потребувало. Стверджується, що Мухаммад повідомив першим правовірним обов’язкові для них правила поведінки переважно з посиланням на Божественне одкровення. Його прибічники (ас-сахаба) та їх послідовники (табі’ун) у пошуках таких правил звертались насамперед до Корану і суни. У них вони не завжди знаходили приписи, що мали реальний смисл і вказували на відповідні правила поведінки. Однак глибоке знання смислу ісламу і думок Пророка допомагало їм виводити нові практичні норми на основі загальних вимог шаріату [590, c. 27—30].
Після смерті сподвижників Пророка (ас-сахаба) і їх перших послідовників (табі’ун) постала гостра потреба у чітких правилах формулювання правових норм на основі Корану і суни. Однією з причин цього було приєднання до Арабського халіфату нових територій, що зумовило виникнення перед ісламськими правниками невідомих для першого покоління мусульман проблем, які з цих причин не могли бути відображені у Корані та суні. А вільне використання правниками різних методів пошуку правових норм породжувало істотні розбіжності у вирішенні однакових питань. Це зумовлювало певний відхід від зафіксованих у Корані та суні цілей шаріату. Через те у другій половині VIII ст. утворилось два підходи до розроблення фікху: один орієнтувався на суну Пророка, інший — робив акцент на раціональних засобах вирішення питань фікху. У межах цих двох підходів і сформувались наприкінці VIII — на початку ІХ ст. ісламські релігійно-правові школи (мазхаби).
Друга частина фікху — фуру аль-фікх — «займається практичною розробкою законів і правил регулювання громадського та особистого життя мусульман» [121, c. 112], є саме тією частиною, що становить ісламське позитивне право.
На відміну від усуль аль-фікху частини позитивного права не були розмежовані, тому одне й те саме питання могло належати до різних розділів. Загалом у фікху виокремлюють кілька великих тем, що об’єднують близькі правові питання: 1) щодо віри і ритуалу (молитва, піст, хадж, очищення тощо); 2) щодо оподаткування; 3) щодо договірних зобов’язань (трудові і торговельні угоди, оренда, найм тощо); 4) сімейно-шлюбних відносин, заповітів, спадщини, родинних зобов’язань тощо; 5) щодо злочинів і покарань за них; 6) щодо державного устрою та управління державою; 7) щодо порядку ведення воєн і міждержавних відносин; 8) діловодства і судочинства; 9) щодо оцінювання людських вчинків і намірів за п’ятьма категоріями — обов’язкові, бажані, нейтральні, небажані, заборонені [37].
По суті фуру аль-фікх є системою раціональних способів тлумачення неоднозначних приписів Корану та суни, вирішення неврегульованих ними питань. Без цих раціональних засобів оцінювання поведінки людей ісламський спосіб життя взагалі неможливий.
Розглядаючи взаємозв’язок шаріату з фікхом, Г.-Д. Нейбі [510, c. 193] наголошує, що фікх є процесом пізнання і застосування людиною Божественного права. Шаріат відображає лише малу частину Божественного права, оскільки всього його неможливо осягнути, як не може бути осягнений і сам Аллах. Він зауважує, що синонімічне застосування понять «шаріат» і «фікх» вказує на цілісність мусульманського права.
У сучасному мусульманському правознавстві немає загальноприйнятої позиції в питанні щодо співвідношення понять «фікх» і «шаріат». Побутують навіть прямо протилежні точки зору, які певною мірою ілюструють еволюцію цих понять. Відомо, що на початку становлення і розвитку ісламу, коли різні аспекти мусульманської релігійної свідомості фігурували як єдине ціле, фікх іноді розглядали як оволодіння всім комплексом положень нової релігії, знання вчення ісламу, що регулювали всі сторони життя, поведінку і думки його послідовників [615].
До VIII ст., поки шаріат і фікх ще не були окремими юридичними категоріями, фікх означав засвоєння правовірними всіх покладених на них обов’язків і даних Аллахом прав, викладених у шаріаті, в т. ч. релігійної догматики й етики. Однак у процесі розроблення мусульманської правової концепції за шаріатом закріпилося значення звернених до людей учень, які були результатом Божественного одкровення і містилися в Корані й суні Пророка, а фікх означав винесення самостійних рішень за відсутності в джерелах готових відповідей на конкретні питання. Це означає, що шаріат і фікх у ранній період протиставлялись один одному; сфера фікху починалася там, де закінчувалася сфера шаріату [454, 615].
Відмінності в розумінні цих понять певною мірою збереглися в ісламській теоретичній думці, особливо серед дослідників джерел фікху. Із часом у мусульманській правовій концепції формувалося інше розуміння шаріату й фікху як юридичних понять, що було пов’язане з поступовим поділом колись єдиної сфери знання на кілька самостійних дисциплін. Внаслідок цього фікх став означати власне мусульманську юриспруденцію, предметом якої був лише один із аспектів шаріату — так звані практичні рішення (норми): питаннями догматики займалося теоретичне богослов’я, а проблемами внутрішнього переконання й самовдосконалення — етика.
Такий погляд на еволюцію релігійно-правових уявлень про шаріат і фікх хоч і не відтворює її конкретних деталей та особливостей, проте допомагає краще зрозуміти різні, навіть прямо протилежні, погляди правознавців і теологів, смислове навантаження, яке шаріат і фікх несуть у системі категорій, якими послуговується теорія мусульманського права. Попри те що традиція ототожнювати ці поняття (називати фікхом весь комплекс мусульманських релігійних (шаріатських) наук; теоретично осмислювати шаріат, не вкладаючи в термінологію суто юридичний зміст) збереглася дотепер, існує і протилежний погляд на їх співвідношення, який проводить між ними чітку межу. Його послідовники зараховують до шаріату лише точно встановлені та однозначно зрозумілі положення Корану і суни, які є Божественним одкровенням. Алегоричне тлумачення цих джерел і застосування раціональних методів формування правових норм вони відносять до фікху. Така концепція розвивалась у «захірітських тлумаченнях» мусульманської юриспруденції. Серед сучасних мусульманських дослідників немає її однозначних прихильників [585, с. 11—12].
У розгляді співвідношення понять «шаріат» і «фікх» можна виокремити такі підходи:
— шаріат охоплює релігійну догматику й етику, практичні норми, які регулюють культові дії і стосунки людей. До таких норм його прихильники відносять конкретні приписи Корану і суни, винесені юристами шляхом тлумачення загальних положень цих джерел або сформульовані за допомогою інших раціональних методів (іджтіхад) рішення, правила проведення, засновані на єдиних поглядах видатних правників (іджма). Практичні норми формують фікх, який повністю включається до шаріату, утворюючи його невід’ємну частину. Звідси і висновок, що шаріат є ширшим поняттям, ніж фікх;
— шаріат і фікх не співвідносяться між собою як ціле і частина, а зберігають самостійність і тільки їм властиві особливості. Згідно з таким розумінням шаріат, що поєднує релігійну догматику, етику і практичні норми, вичерпується положеннями Корану і суни. Вважається, що саме в шаріаті, «переданому людям пророком Мухаммадом», втілюється Божественне одкровення. Тому практичні норми шаріату мають священний характер, є обов’язковими і незмінними, відображають вічні інтереси, потреби всіх людей. Чітко встановлені й однозначно трактовані всіма мусульмансько-правовими школами практичні приписи Корану й суни, будучи елементом шаріату, водночас входять і до фікху, але кількісно займають у його складі незначне місце. Більшість норм фікху становлять рішення юристів, що ґрунтуються на іджтіхаді — тлумаченні загальних положень Корану і суни, що не припускають неоднакового розуміння та конкретизації в різних правилах поведінки, а також використання раціональних методів формулювання нових норм у разі замовчування священних джерел ісламу. Ідеться про те, що шаріат і фікх тотожні лише у тому, що стосується безперечних, ясних приписів Корану й суни, які встановлюють конкретні правила поведінки, реалізація яких не потребує додаткової інтерпретації. На цей елемент фікху поширюється характеристика приписів шаріату як вічних та незмінних. Більшість позбавлених священного характеру норм фікху може модифікуватися внаслідок зміни індивідуальних і загальних інтересів соціуму. Своєрідні інтерпретації цих інтересів зумовлює вирішення однакових питань. Такі висновки фікху є результатом теоретичної діяльності правознавців. З огляду на це фікх переважає шаріат за кількістю правових норм. Водночас робиться висновок, що з огляду на Божественне одкровення, втілене в практичній догматиці, етиці, практичних нормах, шаріат все-таки ширший за фікх [629, с. 55—56; 664, с. 41—43; 585, с. 17—18]. Така позиція дає змогу простежити розуміння фікху як тлумачення шаріату;
— фікх не є елементом шаріату і навіть не узгоджується з ним у певній своїй частині. Це співвідношення доцільніше уявляти як зв’язок між причиною та наслідком. Така позиція характерна для сучасної юриспруденції. Дослідники, які дотримуються її, розуміють шаріат як сукупність обов’язкових приписів Аллаха, переданих через пророка Мухаммада і втілених в Корані та суні, які визначають спосіб дій і мислення людей. Шаріат відіграє роль основи, джерела фікху, який є нормативною інтерпретацією Корану і суни. Тому положення шаріату щодо зовнішньої поведінки самі по собі не є конкретними чи загальними нормами. Вони — джерело, з якого юристи повинні «вилучати» правила; сила, що дає їм життя. Фікх складається із практичних норм і не може безпосередньо містити їх джерела — приписи Корану та суни. Він є тлумаченням шаріату, перекладом його положень мовою правил поведінки і юридичних рішень. У цьому сенсі він є підсумком творчості правознавців, які прагнуть зрозуміти зміст Божественного одкровення. Якщо у Корані та суні вони не знаходять положень, які дають змогу сформулювати конкретні норми, то звертаються до раціональних прийомів, можливість використання яких передбачена цими джерелами ісламу. Саме в такому розумінні Коран і суна вважаються основними джерелами фікху [587, 585];
— шаріат охоплює вміщені у Корані та суні положення щодо релігійної догматики та етики, а також практичні норми, що регулюють культову поведінку (ібадат) і взаємовідносини людей (муамалат). До таких норм прибічники цієї позиції (представники фікху-юриспруденції та фікху-загальної теорії [597, 606]) відносять конкретні приписи Корану й суни, норми, сформульовані факіхами шляхом тлумачення неоднозначних положень джерел ісламу або за допомогою інших раціональних аргументів. Ці норми і складають фікх-право, яке зараховують до шаріату як його складову. Отже, шаріат — ширше поняття, ніж фікх. Такий погляд не позбавлений формалізму, оскільки не враховує особливості фікху-права;
— шаріат (релігійна догматика, етика і практичні норми) вичерпується положеннями Корану і суни, оскільки вони мають явний зміст і однозначно розуміються всіма мусульманськими релігійно-правовими школами. Таке уявлення найпоширеніше;
— шаріат і фікх по суті є тотожними. На думку С. Прозорова та М. Піотровського, шаріат відтворюється у фікху, який є теоретичним обґрунтуванням шаріату, системою його принципів [121, c. 119, 122; 571, c. 18]. Г. Керімов [139] мусульманське право ототожнює з фікхом, розглядаючи фікх як складову шаріату.
Сучасні вчені часто називають шаріат Божественним або релігійним законом, мусульманським законодавством. Так, Р. Шарль [364] використовує терміни «шаріат» і «фікх» як синоніми в значенні закону, даного Пророком мусульманам. Така оцінка зовні подібна до термінологічного значення шаріату, що формувалося в мусульманській юриспруденції. Однак означення шаріату як «закону» або «законодавства» не засвідчує його визнання правом у юридичному сенсі.
На думку Л. Сюкіяйнена, помилково «змішувати шаріат з мусульманським правом. Шаріат, який нерідко називають Божественним законом, — загалом релігійне, а не правове явище. Він є загальною світоглядною основою для мусульманського права як відносно самостійного феномену, пов’язаного з релігією насамперед через ісламську правосвідомість» [316].
Висновок багатьох дослідників про те, що в широкому розумінні шаріат як мусульманське право є всеосяжною системою соціального регулювання і включає поряд із юридичними інші види норм (релігійні, моральні, побутові), не узгоджується з концепціями більшості мусульманських правників, які поширюють таку характеристику не на шаріат, зведений до приписів Корану і суни, а на фікх.
У період середньовіччя в ісламських країнах формувався і дотепер продовжує функціонувати єдиний комплекс норм, який значною мірою спрямовує поведінку і визначає соціальні зв’язки мусульман. Така система суспільно-нормативного регулювання охоплює не лише комплекс релігійних правил, а й моральні норми, юридичні правила поведінки тощо. Ядро цієї системи становили релігійні норми, які виконували роль ідейного фундаменту і забезпечували єдність регулятивного впливу на суспільні відносини. Цю систему характеризують як мусульманське право у широкому розумінні, зважаючи на його широкий соціальний аспект.
В ісламській системі соціально-нормативного регулювання переплітаються різноманітні правила поведінки, які не лише не виключають, а й передбачають їх відмінності. Юридичні норми, що ґрунтуються на релігійних регуляторах, все-таки відрізняються від усіх інших. Тому широке розуміння мусульманського права допускає його розгляд у вузькому, суто юридичному розумінні. Адже для мусульманського права як юридичного явища характерне поєднання ірраціонального і раціонального елементів, що визначає його ідейну основу, «яка пронизує його цінності, а також загальну спрямованість ісламської правосвідомості» [315].
Мусульманське право — система права, що сформувалася в Арабському халіфаті у VII—X ст. Основним його змістом є правила поведінки віруючих та санкції за їх невиконання. Дія мусульманського права поширюється лише на відносини між мусульманами [228].
У науковій літературі існують різні підходи щодо розуміння змісту шаріату, фікху та мусульманського права як юридичних категорій і правових феноменів. Так, Л. Сюкіяйнен зазначає, що мусульманське право не є синонімом шаріату, наголошуючи на правовому критерії відмінності цих понять. Шаріат, за його словами, включає насамперед усі звернені до людей приписи Корану і суни, а мусульманське право містить «лише ті принципи і норми, які були розроблені або витлумачені доктриною і відповідають вимогам права». Шаріат «в цілому явище релігійне, в ньому прослідковуються лише окремі ознаки правового начала», а мусульманське право є переважно правовим феноменом, «який іноді постає у релігійній оболонці та орієнтований на релігійну правосвідомість» [314].
Деякі правознавці розглядають мусульманське право як синонім шаріату, розуміючи його як універсальну систему, в якій «релігійне начало принципово не відокремлене від правового» [316].
Мусульманському праву як юридичному явищу притаманна відносна самостійність. Воно характеризується домінуванням релігійного принципу застосування, оскільки діє передусім у відносинах мусульман. На сьогодні цей принцип набуває певних ознак трансформації. Однак його ніколи не впроваджували в життя послідовно, без винятків. Від появи ісламу і становлення мусульманської держави багато норм мусульманського права поширювали і на немусульман. Ідеться про положення, які накладали стягнення на немусульманське населення; підкорення нормам мусульманського права немусульманки, котра вийшла заміж за мусульманина. Найбільш наочним є відхід від релігійного принципу при використанні норм «особистого статусу», які традиційно фігурують у тісному зв’язку з віросповіданням людини. І тепер мусульмансько-правові норми щодо заповіту, успадкування, обмеження правоздатності в більшості арабських країн поширюються і на немусульман.
Багато мусульманських правознавців убачає низку відмінностей між нормами мусульманського права як юридичного явища і суто релігійними вимогами ісламу та освяченими ними моральними нормами. Воно виходить з того, що навіть у Корані одна група норм забезпечена «земними» санкціями, інша — «потойбічними». Наприклад, за порушення закріплених Кораном правил щодо шлюбу та розлучення, успадкування, доказів обов’язкове «земне» покарання. Ці норми мусульманські юристи зараховують до суто правових. Інші правила поведінки, за невиконання яких Коран передбачає не судову (правову) відповідальність, а «потойбічне» покарання, мають характер релігійних або суто моральних нормативів. При цьому «таке чітке розмежування правових та моральних норм в Корані не завжди можливе» [659, c. 59].
Аналіз співвідношення мусульманського права з неправовими нормами ісламу зумовлює необхідність розгляду кількох взаємопов’язаних питань. Передусім доцільно виходити з того, що всі сформульовані Кораном і суною правила поведінки є релігійними, а не правовими нормами, невід’ємною частиною ісламу як релігії, сприяють реалізації функцій мусульманської релігійної системи як її нормативна основа. Усі вони забезпечені релігійними санкціями, що передбачає відповідальність правовірного за гріх — відступ від релігійно-нормативних принципів. Згідно з Кораном, життя людини перебуває під постійним контролем Аллаха, який оцінює відповідність кожного вчинку релігійним приписам (нормам). У ньому неодноразово наголошується, що Аллах бачить усе, що роблять люди, «ніщо на землі і на небесах не сховано від Аллаха» [228, 3:1—5]. У Корані йдеться і про відповідальність за порушення встановлених правил поведінки: «І стережіться того дня, в який будете ви повернені Аллаху. Тоді кожній душі буде сплачено все, що заслужила вона і будуть скривджені вони!» [286, 2:281]. В день суду Аллаха кожній душі буде представлена книга із записом її справ, і «кожна душа дізнається, що підготувала вона собі» [286, 82:5]. Після суду грішники потраплять у пекло, праведники — в рай.
Систему релігійних норм ісламу, які є елементом релігійної, а не правової системи, утворюють: а) культові правила поведінки, що регулюють порядок омивання, здійснення молитви, хаджу, дотримання посту, сплати податку; б) закріплені Кораном і суною норми поведінки людей у неконфесійній сфері, більшість яких передбачає конкретну відповідальність за порушення. До другої групи приписів належать: правила поведінки, які підтримуються суто релігійними санкціями, тобто покараннями їх порушників у потойбічному світі («геєнна вогненна» загрожує відступникам від ісламу); норми, що забезпечуються релігійними санкціями та застосовуються в земному житті (покарання за вбивства з необережності релігійним спокутуванням з обов’язковим дотриманням посту); норми, порушення яких передбачає суто релігійну «божественну» кару і «земну» відповідальність (наприклад, людина, яка скоїла невимушене вбивство, «потрапляє в геєнну», а до цього підлягає карі). У будь-якому разі незалежно від застосування до порушника «земного» покарання він є грішником, який переступив релігійну норму, і тому несе відповідальність у потойбічному житті. Неминучість релігійного (потойбічного) покарання — характерна ознака гарантованості мусульманських релігійних норм.
Усі ці нормативи є релігійними і утворюють нормативну основу ісламу як релігійної системи. Коран і суна не містять правових норм, у них викладено лише релігійні правила поведінки, деякі з них є джерелом норм мусульманського права. Вони не включаються безпосередньо до складу мусульманського права як системи юридичних норм. Водночас між релігійними нормами ісламу і мусульманським правом простежується зв’язок насамперед в однаковості багатьох правил поведінки, сформульованих релігійними нормами ісламу і мусульманським правом. Це зумовлено наданням багатьом релігійним нормам характеру правових правил поведінки через санкціонування їх державою. Такою, наприклад, є норма, яка дозволяє мусульманину одночасно бути в шлюбі з чотирма жінками. Це правило закріплене в Корані і є релігійною нормою. Якщо воно санкціонується державою (фіксується в законі, захищається судом), то породжує відповідну правову норму, стає її джерелом. Сформована у такий спосіб (на основі релігійної норми) юридична норма є елементом права. Система таких норм становить суттєву частину мусульманського права.
Узаконення державою релігійних норм та оформлення мусульманського права мало свої особливості, що залежали від приписів Корану і суни, зокрема їх санкцій, які отримали офіційне визнання. Таке санкціонування відбувалося за одним із двох варіантів, що відповідають двом різновидам релігійних нормативів. Одні з них репрезентують релігійні норми, за невиконання яких Кораном і суною встановлені конкретні санкції, що нагадують відповідні юридичні санкції та є цілком придатними для їх використання державними органами. Такими є норми, які передбачають відповідальність за вбивство (смертна кара), перелюб (тілесне покарання 100 ударами), крадіжка (відсічення руки), розбій (відсічення руки, ноги, розп’яття), бунт (смертна кара) та ін. Забезпечення релігійних норм відповідними санкціями, з релігійного погляду, передбачало необхідність певного механізму застосування обов’язкового «земного» покарання до порушників-грішників. Сунітська мусульмансько-правова доктрина надавала цю роль державі, частина функцій якої мала релігійний характер.
Мусульманська держава на практиці часто виконувала таку роль, беручи участь у здійсненні регулятивної функції релігійної системи шляхом забезпечення дотримання релігійних правил поведінки. У цій іпостасі мусульманська держава була елементом релігійної системи, а мусульманські релігійні інститути (муфтій, каді) — частиною державного механізму. Застосування релігійної санкції було справою держави і передувало покаранню грішника в потойбічному світі. Однак коли певна релігійна норма використoвувaлacь і захищалась державою, вона діяла як правове правило поведінки, тобто ставала джерелом відповідної правової норми. Застосування державою встановленої в Корані чи суні санкції означало надання правовій нормі відповідної юридичної санкції. Варіантом цього було, наприклад, використання державою типово релігійного, хоч і «земного», покарання — релігійного відкупу. Релігійна санкція, яку застосовував державний орган, ставала правовою.
Використання державою сформульованих у Корані чи суні норм, передбачених ними видів «земної» відповідальності, в т. ч. релігійних, означає, що в регулюванні суспільних відносин задіяні релігійна і правова норми, причому релігійна є джерелом правової. Однак коли зміст релігійної і правової норм та їх санкцій стають ідентичними і фактично реалізуються, тоді ці норми зовні зливаються, набувають синкретичної форми. Такі релігійно-правові норми можуть стосуватися мусульманського права настільки, наскільки вони фігурують як правові, виявляючи свій юридичний характер. За зовнішнім виявом єдиного релігійно-правового правила поведінки приховані дві взаємопов’язані між собою норми. Якщо правові норми забезпечуються відповідальністю, пов’язаною з фактами реальної дійсності, тоді багато релігійних норм передбачає два види санкцій: одні мають застосовуватися в «земному» житті, інші — в «потойбічному». Наприклад, незалежно від застосування «земної» санкції (релігійної і водночас правової) державою порушника норми Корану як грішника чекає і небесне покарання.
Важливим аспектом соціально-психологічного механізму дії релігійних норм, на відміну від правових, є перспектива «потойбічного» покарання. Така відмінність стає ще чіткішою, коли «земна» відповідальність, в т. ч. юридична, з певних причин не настає. За свідченням мусульманських учених-юристів, якщо правова і «земна» релігійні санкції не застосовуються, то порушник-грішник не уникне Божої кари у потойбічному житті. Прикладом може слугувати норма Корану, яка забороняє вживати спиртні напої. У багатьох мусульманських країнах вона залишається суто релігійним правилом поведінки, яке не є джерелом відповідної правової норми. Тому порушник цього припису, на думку мусульман, є грішником, якого чекає небесне покарання, але не є правопорушником, оскільки в праві відсутня норма, що передбачає покарання за вживання алкоголю, а держава ставиться до цього порушення юридично нейтрально.
Кількість релігійних приписів, що стали джерелом відповідних юридичних правил поведінки, санкції яких тотожні за змістом із «земними» релігійними покараннями, відносно невелика. Найчастіше передбачені Кораном чи суною покарання за порушення встановлених ними норм ставали прототипом юридичних санкцій: вони уточнювалися, конкретизувалися, суттєво коригувалися державою на основі висновків мусульмансько-правової доктрини. Наприклад, за перелюб застосовувалося тілесне покарання, що відповідало релігійній санкції.
Мусульманська правова доктрина ставилася до держави (халіфату) як до інституту, наділеного одночасно релігійними і світськими («земними») повноваженнями. Розв’язання спорів між правовірними, яке відбувалося на основі норм мусульманського права, зараховували до світських функцій мусульманської держави. Вільне застосування юридичних санкцій за правопорушення, за які Кораном, суною не встановлювали відповідальності, було світською справою держави, її обов’язком як світського інституту. Діяльність держави щодо реалізації релігійних норм і сформульованих на основі релігійних постулатів норм мусульманського права свідчить, що вона була інститутом політичної надбудови і частиною релігійної системи, включеної в реалізацію її регулятивної функції.
Отже, норми мусульманського права, джерелом яких були релігійні правила поведінки, різняться між собою ступенем залежності від релігійної системи. Ті, що відповідають за змістом релігійним нормам, у т. ч. «земні» санкції, тісно пов’язані з релігією. Юридичні норми, сформульовані мусульманськими юристами на основі священних текстів, значно самостійніші щодо своєї релігійної основи (відповідно до мусульманської правової доктрини багато з них може змінюватись, не є вічними, на відміну від норм, що мають «божественне» походження). Багато релігійних норм Корану і суни не отримало державної підтримки і закріплення відповідними правовими нормами (частина приписів Корану щодо правил носіння одягу, полювання, використання золота та інших коштовностей тощо).
Формування норм мусульманського права на основі релігійного вчення не применшувало його ролі як важливого компонента мусульманської релігійної системи. Тому термінами «правова норма Корану», «правова норма суни» позначають релігійні правила поведінки, що були джерелами норми мусульманського права.
Мусульманська ідеологія стверджує про неподільність в ісламі віри і держави, релігійних і правових норм. Однак ця теза не відтворює адекватно ні політичних реалій, ні практики функціонування мусульманського механізму соціально-нормативного регулювання та його частин, насамперед релігійних і правових норм. Виконання державою деяких функцій релігійної системи чи, навпаки, включення релігійних установ до державного механізму, тісне переплетення державних і релігійний інститутів не означає їх злиття, взаємопоглинання. Якщо деякі релігійні установи (мусульманські суди, що контролювали дотримання норм мусульманського права і релігійних культових правил) належали як до політичної, так і до релігійної надбудови, то інші залишались елементами лише релігійної системи і безпосередньо не виконували політичних функцій. Цей висновок може поширюватися і на мусульманське право, хоча з певними обмеженнями, оскільки воно лише частково узгоджувалося з релігійними правилами поведінки, проте не зливалося з ними.
Аналіз співвідношення взаємодії юридичних норм з іншими, насамперед релігійними, правилами поведінки свідчить про наявність в ісламській системі соціально-нормативного регулювання правового елементу — мусульманського права в юридичному розумінні, норми якого пов’язані із шаріатом і фікхом. Юридичну частину шаріату складає фікх. Охоплюючи «практичні» норми шаріату, він є правом у юридичному сенсі, оскільки регулює зовнішню поведінку людини і не стосується внутрішніх мотивів вчинків і совісті мусульманина, що утворюють сферу догматики й етики. Ідеться про норми відносин людей, культові правила, що регламентують зовнішній бік виконання мусульманином своїх релігійних обов’язків. На цій підставі робиться висновок, що право є частиною шаріату [663]. На думку інших учених, мусульманське право, що прирівнюється до шаріату, визначає поведінку мусульманина в побуті і суспільному житті. Тому в ньому потрібно вирізняти релігійні і правові норми. Шаріат є зібранням релігійних правил і правовим кодексом. Одночасно він є правовою та релігійною системою: одна його частина належить до релігійної, інша — до правової систем. Тому він може бути названий мусульманським правом лише в тій частині, що складається з юридичних норм, а «головна відмінність юридичних норм шаріату… від релігійних правил поведінки полягає в їх забезпеченості державним примусом» [148, c. 115].
Відповідно до цієї парадигми мислення є підстави розглядати мусульманське право як внутрішньо узгоджені, взаємопов’язані, соціально однорідні релігійно-правові засоби, з допомогою яких здійснюється морально-регулятивний, організуючий і стабілізуючий впливи на суспільні відносини і поведінку людей шляхом ісламізації правової практики.